W trakcie współpracy z naszymi klientami często słyszymy od różne pytania. Zebraliśmy tutaj te najciekawsze oraz najczęstsze wraz z naszymi odpowiedziami.
Już dyrektywa 2009/24/WE określiła, że sprzedaż używanej kopii filmu na płycie DVD, muzyki na CD, książki czy programu komputerowego zarówno w formie fizycznej, jak i elektronicznej, jest legalna ze względu na bezwzględne obowiązywanie w polskim i europejskim prawie własności intelektualnej zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania.
Wyczerpanie prawa do rozpowszechniania oznacza, że wraz z pierwszym legalnym wprowadzeniem do obrotu egzemplarza danego utworu (np. pierwszą sprzedażą egzemplarza książki lub płyty CD następuje wyczerpanie prawa do decydowania o wprowadzeniu tego egzemplarza do obrotu, a tym samym uprawniony nie ma możliwości sprzeciwienia się dalszemu obrotowi tym egzemplarzem na rynku (np. jego odsprzedaży na rynku wtórnym).
Jednak producenci oprogramowania argumentowali, że programy komputerowe nie podlegają sprzedaży jak „pozostałe utwory”, lecz podlegają licencjonowaniu (ewentualnie przeniesieniu autorskich praw majątkowych).
Wątpliwości te rozwiał wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (TSUE) w sprawie C-128/11 z dnia 3 lipca 2012 roku. Wyrok ten jednoznacznie określił, że trzy wymienione w nim przesłanki, tj. przeniesienie własności egzemplarza, całkowita zapłata wynagrodzenia obejmującego korzystanie z oprogramowania w przyszłości (a więc brak płatności okresowych, np. w postaci opłaty licencyjnej płatnej raz w roku) oraz brak ograniczeń czasowych w korzystaniu z oprogramowania są jedynymi warunkami pozwalającymi stwierdzić, czy doszło do wyczerpania prawa do rozpowszechniania na podstawie dyrektywy 2009/24/WE.
Ponadto TSUE w orzeczeniu C-128/11 wyraźnie podkreślił, że niedopuszczalna jest taka wykładnia przepisów, zgodnie z którą zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania mogłaby być ograniczenia przez jakiekolwiek specjalne licencjonowanie oprogramowania i/lub umowy licencyjne dołączanych do oprogramowania, wprowadzając w ten sposób zakazy odsprzedaży oprogramowania.
Oczywiście z uwagi na zasięg jurysdykcji TSUE istotne jest jeszcze spełnienie dodatkowego warunku, jakim jest pierwsza sprzedaż „na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego”.
W okresie bezpośrednio po wyroku TSUE, producenci oprogramowania starali się stworzyć wszelkie możliwe przeszkody w skutecznym obrocie handlowym takimi licencjami.
Niemniej ostatecznie Microsoft zmodyfikował punkt (g) swojej umowy Microsoft Customer Agreemen w wersji dla krajów Europejskiego Obszaru Gospodarczego, który obecnie ma następującą treść:
Klient może przenieść w ramach niniejszej Umowy wyłącznie w pełni opłacone licencje bezterminowe na (1) Podmiot Stowarzyszony lub (2) osobę trzecią, wyłącznie w związku z przeniesieniem urządzeń lub pracowników, do których licencje zostały przypisane w ramach (a) zbycia całości lub część podmiotu będącego Podmiotem Stowarzyszonym lub (b) połączenia obejmującego Klienta lub Podmiot Stowarzyszony. W przypadku takiego przeniesienia Klient musi odinstalować licencjonowany Produkt, zaprzestać jego używania i zniszczyć wszystkie istniejące kopie tego Produktu. Klient musi przekazać nabywcy licencji egzemplarze tych Postanowień Ogólnych, stosownych Praw do Używania oraz wszelkich innych dokumentów niezbędnych do oceny zakresu, celu i ograniczeń przenoszonych licencji. Żadne postanowienia niniejszej Umowy nie zabraniają przeniesienia Oprogramowania w zakresie dozwolonym przez prawo właściwe po wyczerpaniu prawa do rozpowszechniania.
Wyrok TSUE wskazał jednoznacznie warunki, które muszą by spełnione, aby sprzedaż używanego oprogramowanie była legalna. Są to kolejno:
Aby mieć pewność, że dostarczone oprogramowania pochodzi z legalnego źródła musimy wraz z jego zakupem otrzymać dokumentacje potwierdzającą spełnienie wszystkich wyżej wymienionych warunków. Stanową ją następujące dokumenty:
Windows Server 2019 Standard 16 Core
Pierwszy właściciel:
XXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXX, 00000 XXXXXX (Austria)
Microsoft Agreement-No.: (License-ID): XXXXXXXX
Microsoft Enrollment-No.: OPEN XXXXXXXXXXXX
Zarównie zasady licencjonowania Microsoft jak i fakt, że większość firm pośredniczących w sprzedaży używanego oprogramowania dział jako agent pierwotnego właściciela, powoduje, że przeniesienie własności oprogramowania następuje w momencie opłacenia faktury. To czy płatność została dokonana jest sprawdzane w trakcie audytu.
Dokument ten może mieć wiele postaci.
Standardowo stanowi oświadczenie pierwotnego właściciela o spełnieniu wymogów sprzedaży używanego oprogramowania. Jest to absolutnie standardowy dokument przy wszystkich większych transakcjach.
Część doradców sugeruje też pobranie od razu przy zakupie takich deklaracji deinstalacji od wszystkich ewentualnych pośredników pomiędzy pierwotnym właścicielem a klientem końcowym. Jest to absolutnie typowe przy zakupach o dużej wartości (rzędu setek tysięcy euro), które i tak często zawierają audyt wstępny.
Nie wszyscy jednak pierwotni właściciele chcą się dzielić ze światem informacją, że spadają swoje używane oprogramowanie. Przy mniejszych transakcjach i/lub starszych produktach np. Windows Server 2008.
Dodatkowo może wystąpić problem wynikający z bardzo restrykcyjnego stosowania zasad RODO w Niemczech i Austrii, które to kraje stanowią dominujące obecnie źródła oprogramowania z drugiej ręki. Może to w znacznym stopniu wpłynąć na czas dostawy lub ją faktycznie uniemożliwić.
Dlatego w takich przypadkach stosuje się deklarację deinstalacji podpisaną przez sprzedawcę.
Niezależnie od wszystkiego audytor i tak skontaktuje się z sprzedawcą, gdyż tylko on posiada wszystkie niezbędne dokumenty.
Jest sprawą oczywistą, że każda firma i organizacja chciałaby kupować oprogramowanie (i nie tylko) jak najtaniej.
Podobnie każdy właściciel nadmiarowych licencji, chce odsprzedać je za możliwie najwyższą cenę, aby odzyskać zainwestowane środki.
Dla przykładu załóżmy, że pierwszy właściciel zakupił np. 4 lata temu 50 licencji Office 2019 Professional Plus w cenie katalogowej 2601,15 zł netto i otrzymał na te licencje nawet 30% zniżkę co daje 1950 netto za jedną licencję. Nikt przy zdrowych zmysłach nie zgodzi się ich odsprzedanie w cenie np. 250 złotych netto. Prawda?
Dlatego przestrzegamy: Licencje Office w cenie 128 zł z VAT albo pochodzą z importu spoza obszaru EOG (są więc faktycznie nielegalne) albo wręcz są całkowicie fałszywe, a kody aktywacyjne pochodzą z generatorów i przestają działać po maksimum kilku miesiącach.
Wyrok TSUE nie mówi nic na temat dopuszczalnych typów licencji czy tego z jakich programów licencjonowania mogą pochodzić.
Jednakże, spełnienie wszystkich wymienionych powyżej warunków nie dla wszystkich typów licencji i programów licencjonowania Microsoft jest możliwe.
Szczególnie w przypadku licencji innych niż licencje grupowe (wolumenowe) dla przedsiębiorstw, niezwykle trudne jest bezsporne udowodnienie, że to te dane, konkretne oprogramowanie zostało po raz pierwszy sprzedane na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Dlatego zdecydowanie odradzamy zakup używanego oprogramowania pochodzącego z innych modeli licencjonowani niż licencjonowania wolumenowe dla przedsiębiorstw.
Na bazie doświadczeń naszych klientów w Niderlandach i Belgii, możemy powiedzieć, że audytor poprosi Państwa o przekazanie dokumentów potwierdzających legalność posiadanego przez Państwa oprogramowania
Nasi klienci przesyłali w tej sytuacji formularz transferu własności oprogramowania wraz z fakturą i dowodem jej opłacenia. W tym momencie audytor dalsze pytania kierował do LicencePro, które dostarczało audytorowi wszelkie niezbędne dokumenty.
Po zakończeniu sprawdzania tych dokumentów, audytor informował klientów o pomyślnym wyniku audytu.
W przypadku transakcji o dużej wartości często stosowany jest audyt wstępny, który jest przeprowadzany przez niezależna firmę i służy potwierdzeniu ponad wszelką wątpliwość legalności kupowanego oprogramowania.
Byłoby to idealne rozwiązanie, gdyby nie fakt, że problemem w tym przypadku może być relatywnie wysoki koszt takich usług, sięgający w bardziej skomplikowanych przypadkach dziesiątek tysięcy złotych i niwelujący oszczędności wynikające z zakupu używanego oprogramowania.
Zależnie czy postępowanie przetargowe jest prowadzone instytucje publiczną o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych czy też nie należy wybrać różne ścieżki postępowania.
W przypadku, jeśli postępowanie przetargowe jest prowadzone przez instytucje publiczną o udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych naprawdę zdecydowanie polecamy skorzystanie z usług kancelarii prawnych specjalizujących się z zakresie prawa zamówień publicznych i prawa własności intelektualnej, jak na przykład kancelaria Rymarz Zdort Maruta
Jeśli prowadząc postępowanie przetargowe prowadzone jest przez firmą prywatną lub instytucje publiczną o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych warto się zabezpieczyć przed niespodziankami opisanymi w poprzednim paragrafie.
Jeśli prowadząc postępowanie przetargowe prowadzone jest przez firmą prywatną lub instytucje publiczną o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych warto się zabezpieczyć przed niespodziankami opisanymi w poprzednim paragrafie.
W specyfikacji warunków zamówienie należy wymagać umieszczenia w ofercie nie tylko informacji cenowej, ale również:
Dokładnej informacjo o pierwszym właścicielu oraz oryginalnej umowie takich jak numer umowy i numer rejestracji.
na przykład:
Pierwszy właściciel:
XXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXX, 00000 XXXXXX (Austria)
Microsoft Agreement-No.: (License-ID): XXXXXXXX
Microsoft Enrollment-No.: OPEN XXXXXXXXXXXX
Trzeba jednak pamiętać, że dostarczenie tych informacji przez sprzedawcą może powoduje z jego strony zablokowanie znacznych środków finansowych. W przypadku przetargu, który ma się rozstrzygnąć po wielu miesiącach, koszt zamrożenia tych środków może znacząco wpływać na wycenę oferty.
Nie należy zapominać o umieszczeniu w SWZ informacji o obowiązku dostarczenia wraz dokumentem przeniesienia własności oprogramowania kopii deklaracji deinstalacji oprogramowania podpisanej przez pierwotnego właściciela.
Ponadto celowym jest zabezpieczenie się przed ofertami zawierającymi oprogramowanie sprzedane pierwotnie jako Full Packaged Product w skrócie FPP zwanymi też BOX oraz EDS. Dla tego typu oprogramowania jest właściwe niemożliwe udowodnienie w sposób niepodważalny, że ten konkretny egzemplarz został pierwotnie wprowadzony na rynek na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Podobnie sugerujemy wykluczenie licencji typu OEM/ROK. Istnieje wiele wątpliwości wokół licencji odsprzedaży OEM/ROK. Opinie najbardziej szanowanych specjalistów w obszarze prawa własności intelektualnej są sprzeczne.
Ponieważ w LicencePro, naszym najważniejszym celem, jest zapewnienie naszym klientom 100% pewności, że kupowane od nas oprogramowanie jest w pełni legalne, dlatego nie oferujemy swoim klientom licencji tych typów.
Koniecznie należy dokładnie sprawdzić wszystkie dokumenty, a szczególnie porównać dane z dokumentu przeniesienia własności oprogramowania z danymi z deklaracji deinstalacji oprogramowania. Warto też zastanowić się, czy przy najtańszaj ofercie nie mamy do czynienie z rażąco niską ceną.
Za W przypadku wątpliwości warto skonsultować się z zewnętrznym doradcą. Jeśli LicencePro nie jest stroną postępowania, to chętnie Państwu pomożemy. Alternatywnie możecie zwrócić się po pomoc na przykład jednej z firm:
RESPONSE Sp. z o.o.
Kancelaria Rymarz Zdort Maruta
Kod aktywacyjny w żaden sposób nie decyduje o legalności lub jej braku jakiegokolwiek oprogramowania.
Jest wyłącznie środkiem technicznym, pozwalającym klientom na lepsze monitowanie wykorzystania posiadanych licencji
Np. w momencie wprowadzenie na rynek SQL Server 2012 nie wymagał w ogóle użycia kodów aktywacyjnych. Działy IT u wielu dużych klientów było z tego powodu bardzo niezadowolone. Z jednej strony to one odpowiadały za posiadanie odpowiedniej ilości licencji, z drugiej strony właściwie każdy, w dowolnym departamencie mógł sobie zainstalować to oprogramowania bez wiedzy IT.
Te protest spowodowały, że szybko przywrócono konieczność używania kodu aktywacyjnego w trakcie instalacji.
Podstawowym dowodem legalności zakupionego oprogramowania są:
Ewentualnym dodatkowym dokumentem może być deklaracja deinstalacji.
Sprzedawane w Internecie kody aktywacyjne albo pochodzą z importu spoza obszaru EOG (są więc faktycznie nielegalne) albo wręcz są całkowicie fałszywe, a kody aktywacyjne pochodzą z generatorów i przestają działać po paru miesiącach.
Jeśli mają Państwo jakieś inne, dodatkowe pytanie to prosimy bez wahania skontaktować się z nami, z przyjemnością odpowiemy!
Uwaga, powyższe odpowiedzi nie są poradą prawna, ale zestawem wskazówek opartych o nasze doświadczenie. W każdym konkretnym przypadku, faktyczna sytuacja może być inna. Polecamy skonsultować to bądź z LicencePro bądź z jedna z firm wymienionych w powyższym tekście.
Polski 
English (UK)